En ese sentido se citan en el referido proyecto como ejemplos exitosos los casos de las autopistas de Chile; dragados fluviales en Colombia y Paraguay; aeropuertos y servicios aeronáuticos en la mayoría de los países latinoamericanos; ferrocarriles en Colombia, Perú, Brasil y Uruguay; transporte urbano de pasajeros en Brasil y Perú; centros hospitalarios, laboratorios y de investigación en Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Japón, España y Chile; centros educacionales en Inglaterra, Escocia y Francia; zonas de actividades logísticas en Chile, Uruguay y Perú.
Como la figura del PPP es muy amplia en su utilización en diversos países, el PEN recuerda la definición de PPP del Banco Mundial: “un contrato a largo plazo entre una entidad privada y un gobierno, para proporcionar un bien o servicio público, en el que la parte privada asume un riesgo significativo y una responsabilidad de gestión, y al mismo tiempo la remuneración está vinculada al desempeño”.
Para precisar un poco más el concepto, diremos que el contrato de PPP es más complejo que los contratos administrativos tradicionales (obra pública, concesión de obra pública, concesión de servicios públicos, concesión de uso de bienes del dominio público), en cuanto para ganar en eficiencia, entre otros aspectos, se transfieren más riesgos al sector privado (de construcción, financieros, comerciales y no comerciales) a la vez que se establecen mayores garantías para mitigar y controlar tales riesgos (garantías sobre la inversión, regulación sobre consecuencias de rescisión anticipada, etc.), se establecen límites de responsabilidad asumida por cada parte, etc., de modo que la ecuación económico financiera contractual debe ser monitoreada y reequilibrada, mediante ajustes en el plazo contractual, revisión de tarifas/precios, y otras medidas compensatorias previstas al efecto (2).
Este proyecto de ley de contratos de PPP es ciertamente más vasto y completo que el régimen que sobre la materia previó el Decreto 967/05 (3) -que se restringió exclusivamente a la PPP institucional y en los hechos no produjo resultados- tanto por su contenido cuanto por la posibilidad de articularlo con el ya conocido sistema de iniciativa privada.
En el proyecto actual, entonces, las partes de un contrato PPP serán, el Contratante, el “Sector Público Nacional” –concepto más amplio que Administración Pública nacional centralizada y descentralizada (4)-; y el contratista, sujetos privados (incluye empresas y sociedades estatales que actúen en competencia y en igualdad de condiciones con el sector privado (5)), con el objeto fundamentalmente de desarrollar proyectos de infraestructura, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica.
El diseño contractual es flexible para adaptarse a cada proyecto, conforme “las mejores prácticas internacionales existentes en la materia”, pudiendo comprender una o más de las siguientes actividades: diseño, construcción, ampliación, mejora, mantenimiento, suministro de equipamientos y bienes, explotación u operación y financiamiento.
Además de cuidar especialmente los intereses públicos comprometidos (inclusión social, generación de puestos de trabajo, protección y cuidado del medio ambiente), y exigir las especificaciones necesarias en los objetivos y metas del contrato, como notas particulares de la PPP frente a los contratos administrativos tradicionales, se prevé aquí que el plazo de origen del contrato permita la recuperación de las inversiones efectivamente realizadas, el repago del financiamiento aplicado al proyecto, así como el facilitamiento para el desarrollo del mercado de capitales locales y el acceso al mercado de capitales internacionales. También se incluye la posibilidad de aplicar en estos contratos de PPP la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de bienes, obras o servicios.
Como un aspecto central, se establece especialmente el derecho de las partes al mantenimiento del equilibrio económico financiero original del contrato, se especifica que deben preverse los instrumentos y procedimientos de renegociación o adecuación contractual para el caso de ruptura de tal equilibrio, permitiéndose inclusive la suspensión temporaria de la ejecución contractual por la contratista en caso de incumplimiento de la contratante. Este aspecto demostró ser esencial para la contratación pública, expuesta a las emergencias y variantes de la economía.
También es posible ceder el contrato, dar en garantía los créditos emergentes de aquél y transferir su control accionario a terceros (entre ellos quienes financien el proyecto), todo lo cual permitirá mejorar el financiamiento.
Es muy importante para disminuir el riesgo de cobro del contratista, que en este régimen el Estado pueda garantizar sus obligaciones de pago con afectación y/o transferencia de cualquier clase de ingresos públicos (recursos tributarios, créditos, bienes, fondos, etc.); mediante fideicomisos existentes o a crearse; otorgando fianzas, avales, etc.; o constituyendo cualquier otro instrumento que cumpla tal función de garantía, conforme el ordenamiento vigente.
El control de la ejecución contractual puede quedar a cargo de la contratante o bien de un órgano creado al efecto (esto último por ejemplo es lo recomendado por organismos internacionales).
En materia de resolución de controversias de índole técnica, interpretativa o patrimonial se puede constituir un panel técnico, así como prever la opción por una vía arbitral, aclarándose el alcance de la revisión judicial de los laudos de tribunales arbitrales con sede en el país.
Finalmente, una modalidad específica es la constitución de una “Sociedad de Propósito Específico” (“SPE”)(6) que tenga a su cargo la ejecución total del contrato de PPP, como sociedad anónima que además deberá habilitarse para realizar oferta pública de títulos valores (7). El porcentaje de participación estatal es variable (no necesariamente mayoritario), debiendo alentar y ser compatible con la participación de sector privado en tales sociedades.
Para recurrir al contrato de PPP la Administración Pública debe primero evaluar la conveniencia de esta modalidad frente a la de los contratos tradicionales, previendo especialmente los aspectos financieros y presupuestarios necesarios para llevar adelante tal contrato (conforme criterios tales como el del Valor por Dinero -“VpD”-). La regla para la selección del contratista es la licitación o concurso público, nacional o internacional, puede aplicarse –como anticipamos- la iniciativa privada (8) y se incorpora la opción del “diálogo competitivo” para la definición de la solución más conveniente al interés público sobre cuya base se formularán las ofertas.
Conforme lo expuesto, el régimen de PPP abrirá una cantidad de posibilidades muy interesantes para el desarrollo de proyectos de infraestructura especialmente que, manteniendo la tutela de los intereses públicos y privados comprometidos en estas contrataciones, resulten modernos, ágiles y competitivos frente a las opciones tradicionales –en contextos de riesgos tales como la emergencia económica, la inflación, etc.- y de cara a lo que sucede en la propia región y en el mundo, donde claramente se incorporan y desarrollan regímenes contractuales de PPP.
El Dr. Jorge I. Muratorio, abogado (Universidad de Buenos Aires, 1990) y Magíster Profesional en Derecho Administrativo (Universidad Austral, primera promoción, 1992). Profesor estable de diversas materias propias del Derecho Administrativo en más de una decena de cursos de postgrado, tanto en la ciudad de Buenos Aires cuanto en el interior y exterior del país. Es autor de más de 80 publicaciones de la especialidad en revistas y libros jurídicos. Es miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales en Buenos Aires. Es socio del Estudio O´Farrell de la Capital Federal, teniendo a su cargo el Departamento de Derecho Público y Regulación Económica.
REFERENCIAS:
- Mensaje PEN N° 770/16, Expte, N° 671/16 (DAE N° 104).
- REBOLLO FUENTE, Andrés, Cap. 1. Experiencia española en Concesiones y Asociaciones Públicos Privadas para el desarrollo de Infraestructuras Publicas: marco general, Banco Interamericano de Desarrollo (BID), Madrid, 2009, disponible en https://publications.iadb.org.
- Del 16/8/2005, B.O. del 17/8/05.
- Conforme el Art. 8° de la Ley 24.156, el Sector Público Nacional está integrado por: a) Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los organismos descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las instituciones de seguridad social; b) Empresas y sociedades del Estado que abarca a las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado Nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias; c) Entes públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado Nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado Nacional tenga el control de las decisiones; d) Fondos fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado Nacional.
- Al respecto el Art. 149 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “La participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público comprometido en dicha participación”.
- Se corresponde con la Special Purpose Vehicle (“SPV”) de los sistemas de Public Private Partnership (“PPP”).
- Conforme Leyes N° 19.550 y N° 26.831.
- Actualmente regulada en el Decreto 966/05 y en el Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por Decreto 893/12.
