Desde un análisis económico, se nos va a decir que concretar infraestructura va a depender estrictamente de la capacidad económica y presupuestaria de un país.
Así resulta que si un Estado, cuenta con arcas importantes y un suculento presupuesto para poder afrontar la financiación de obras públicas, éstas se podrán desarrollar bajo un régimen que, esencialmente, implique avance de obra, certificación y pago, y así como secuencia reiterada hasta su finalización. El riesgo para el contratista privado será mínimo (o nulo si el contrato cuenta con anticipo financiero) y si la empresa tiene expertise suficiente, el negocio está asegurado.
Esto se estableció, allá por el año 1947, mediante la Ley Nacional de Obra Pública N° 13.064, donde la casi totalidad de riesgos por el proyecto de la obra, su ejecución y financiación están a cargo del Comitente. El contratante privado asume como riesgo empresario, llevar a cabo la obra conforme las indicaciones del Contratista. Deberá sostener la ejecución contractual, y esperar que se efectúen los pagos de certificaciones o de redeterminaciones correspondientes.
En este sentido, el juego de prerrogativas y garantías, opera de modo que, cuanto mayor sea la asunción de riesgos por parte del Estado, más ingentes serán las potestades públicas, con sanciones e incluso rescisión, por si y ante sí, reglas que serían inaplicables en un contrato de derecho común. Es la cláusula exorbitante del derecho privado entonces la que va a destacarse.
Ahora bien, si el Estado se encuentra en una situación de crisis financiera o económica, la alternativa para hacer obras públicas -si existe un modo genuino de recupero de la inversión- estará en el régimen de concesión.
Ello surge de la Ley Nacional de Obras Públicas por Peaje N° 17.520 (con las modificaciones incluidas por la Ley 23.696) que establece la posibilidad de realización de una obra, trasladando al privado el riesgo de su ejecución y repago, mediante el cobro de la tarifa o peaje al usuario de la obra, que se trate. En este caso, el Estado garantizará el equilibrio de la ecuación económica financiera, ya en su Project Finance (del inglés, plan de financiación de un proyecto) o en la regla de balance de inversión/rentabilidad.
Esto es, verificar en el curso de ejecución contractual, que se mantengan como constantes las variables de inversión y rentabilidad, conforme la tarifa ofertada, el tránsito estimado y el plazo de explotación.
De allí, que siguiendo el mismo régimen de derecho público, en una concesión se morigeran las prerrogativas, pero no se eliminan. Y la garantía esencial de mantener el equilibrio de la ecuación económica financiera va a ser la columna vertebral del reconocimiento de los derechos a restablecer el equilibrio contractual.
Por ello, vemos como en ambos sistemas, el régimen aplicable tributa a las reglas del derecho administrativo, que incluye las prerrogativas o potestades de dirección y control, modificación, sanción y rescisión de tales contratos. Al contratista le corresponderán como garantías (do ut des): el pago de la remuneración, el cumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas, y, en la concesión, el mantenimiento de la ecuación económica financiera.
Ahora bien, ¿A qué viene toda esta explicación?
Porque a fines del año pasado, precisamente el 16 de noviembre de 2016, el Congreso de la Nación sancionó -y el Poder Ejecutivo promulgó en su totalidad- la Ley de Participación Público Privada (en adelante PPP), bajo el N° 27.328 (1). La norma se completó con su Decreto Reglamentario, con fecha del 17 de febrero de 2017, registrado bajo el N° 118.
La irrupción del sistema de PPP o de APP (la traducción del inglés a nuestro idioma, más apropiada, sería Asociación Público Privada) no es nueva.
El mismo mensaje de elevación lo menciona. En efecto, el Decreto 967/2005 ya regulaba un sistema de PPP. Pero fracasó en su aplicación. Este nuevo régimen de PPP, dice el mensaje de elevación, viene a superar el sistema anterior.
El objetivo es la creación de empleo y desarrollo económico del país. No menor, en un país que cuenta con una ratio de pobreza del orden del 30% (provocado en la última dictadura militar, y que se mantiene, con oscilaciones en alza. Este número, debería tenerse en cuenta. En tanto con anterioridad al golpe de Estado de 1976, el porcentaje era del 5%).
La figura de la PPP tampoco es novedosa en el concierto internacional, ya que desde hace más de dos décadas se introduce el régimen jurídico, aun con bordes poco definidos, en Inglaterra, España, Canadá, México, Chile, Colombia, Uruguay, entre otros.
Así, la ley es prudente y se va a autocalificar en el mensaje, como un “marco” para el régimen de las PPP. Y es cierto, veamos entonces cuáles son, en una primera aproximación, sus notas más importantes:
1-Objeto del Contrato: El objeto puede ser muy amplio y diverso. Puede abarcar desde el diseño del proyecto, construcción de obra nueva, ampliación de existente, su mantenimiento, la explotación, operación y el financiamiento (Artículo 1). El régimen, que prima facie incorpora los posibles objetos previstos en la Ley 17.520 (2), va a destacar la “flexibilidad” (3) y con ello la posibilidad de utilizar diversas figuras contractuales y con variados alcances de los compromisos.
Podrán ir, entonces, desde una concesión típica por peaje, con recupero de inversión directa del usuario; o el mismo sistema concesional con peaje sombra (esto es presupuesto); o pueden ser desarrollos más novedosos de contrataciones donde el privado desarrolle, construye, explote y luego de un tiempo determinado para el recupero de la inversión, entregue el bien al Estado, o lo explote como dueño con ganancias acotadas para si, o comparte plus de ingresos con el Estado, etc.(4)
Respecto a la concreción del objeto, la Ley establece que puede incluirse la creación de una sociedad de objeto especifico (5), que tendrá la forma de una sociedad anónima, regida por la Ley de Sociedades y el CCyCN, en tanto puede ser un vehículo para apalancar las inversiones.
2-Régimen jurídico aplicable: La ley va a establecer que estos nuevos contratos bajo reglas PPP, configuran una modalidad alternativa a los contratos de obras públicas, concesión o al mismo régimen de contrataciones del Estado.
Y avanzando un poco más -a diferencia de los anteriores regímenes nacionales (6)- expresamente prohíbe la aplicación, ya directa, supletoria o analógica, de las leyes 13.064; 17.520; Decreto 1023/01, y sus normas complementarias (7).
Esto es, casi la totalidad de normas que rigen los contratos administrativos “nominados”.
En este punto, corresponderá entender que reglas serán aplicables. ¿No serán de aplicación los principios de derecho administrativo en materia de contratos, por ejemplo establecidas en la Ley de Procedimientos Administrativos? O por el contrario, ¿Serán aplicables supletoriamente las reglas establecidas en el Código Civil y Comercial?
El régimen deja en manos de los contratos (y los pliegos que los conforman) la cuestión regulatoria y por ende, ¿podría aventurarse que habrá tantas regulaciones como contrataciones? Veremos que ocurre, por ahora es un tema a analizar y discutir.
3-La legitimidad del formato PPP: Otro punto de inflexión interesante en la Ley es que optar por la PPP no es azaroso. Ni discrecional. Es ejercicio de una potestad reglada el determinar que el régimen adoptado es el que mejor satisface el interés público (8).
Y esa elección debe ser además la última ratio: en tanto deberá establecerse que en estos proyectos el interés público se verá mejor atendido frente a otras alternativas disponibles(9). Esto significa que deberá justificarse que este modelo, de las PPP, es superador de las figuras de contratos de obras públicas, concesiones, contrataciones del estado en general, vigentes.
Entonces se impone la prueba de la legitimidad del modelo contractual PPP, que implicará además otras cuestiones a validar, como garantizar la solidaridad inter/intra-generacional e interregional; la rentabilidad económica y social; el impacto y responsabilidad fiscal, entre otros (10).
4-Reparto de riesgos: Lo dijimos al inicio, esta modalidad se incorpora para establecer un reparto de riesgos más equitativo que las modalidades de obra pública o concesión, estricto sensu establecen. Por ende, es clave que cada parte asuma el riesgo que mejor puede cubrir.
En esto el sector privado es clave, ya que se trata de que asuma más riesgos que los que normalmente contrae en los contratos públicos. Que termine la obra y luego la cobre en cánones periódicos, donde amortice la inversión, con una cuota referida a mantenimiento, sería una quimera. Este modelo, casi inédito en nuestro país, ya se está aplicando en diversos lugares del mundo (11).
La regla de la equidad (12) será la vara para medir la honestidad de lo pactado. Eso por un lado. Y por el otro, el interés público o el débito de buena administración que se debe presentar ante el soberano (esto es el pueblo).
Entre las variables a poner en equilibrio estará el riesgo por el alea administrativa, el alea económica, la posibilidad de la extinción anticipada, donde deberá establecerse reglas no solo que sean de equilibrio en el contrato particular, sino también respecto al eventual contratista reflejo.
Y en relación con la distribución de riesgos, el supuesto de terminación anticipada presenta ribetes de análisis. Uno primordial es la limitación del momento en el cual puede darse la terminación anticipada, de modo que el privado cuente con certezas de no rescisión en etapas de recupero de la inversión, por ejemplo. Ahora bien, si sucede la terminación anticipada, la ley establece la no aplicación de las reglas indemnizatorias establecidas en las Leyes 21.499, 26.944 y el Decreto 1023/01, en tanto, éstas, establecen la limitación al lucro cesante como rubro indemnizable (13). Va de suyo que es un punto que deberá ser debidamente justificado en su incorporación, no solo por ser una restricción a potestades que conforman el pilar del sistema de contrataciones públicas, sino, porque la incorporación de la liberalidad en el punto, debe estar acompañada de una ventaja comparativa para el disfrute del bien público o servicio de que se trate.
El análisis de equidad, lo dijimos se impone.
5-Las garantías del contrato PPP: Es el punto de inflexión, que determina la viabilidad del contrato PPP para el privado. Por ello, es vital determinar qué garantías se van otorgar a favor del contratante. La norma es amplia y prevé (14)
desde creación de fideicomisos, o aplicación de fideicomisos existentes; tasas, impuestos, avales, papeles de deuda, etc. La fortaleza del sistema estará en hacerlos atractivos. Cuanto más eficaces las herramientas de repago y fuertes a largo plazo, más cerca nos pondrán de la obtención de ofertas más honestas.
6-Quid de la ecuación económica financiera: La ley va a destacar en varios institutos del contrato, que se deberá velar por el equilibrio de la ecuación económica financiera. Así aparece, por ejemplo, en relación a la remuneración y su eventual ajuste (15); a las variaciones del contrato (16) o en caso de aplicación de la teoría de la imprevisión contractual (17). Es significativa la incorporación de la figura (18) que es típica de los contratos administrativos.
Por ende, en este punto, ponemos un foco de atención y nos preguntamos si el instituto (del mantenimiento de la ecuación económica financiera) se va interpretar por las reglas del derecho público (19), que es del cual resulta, o en las del derecho común, como podría ser su alternativa en PPP siguiendo la experiencia anglosajona.
7-Otras cuestiones: La ley además establece otras cuestiones que vale la pena destacar, como por ejemplo:
a)-Obligatoriedad de la Licitación Pública e incorporación del Diálogo Competitivo: La selección del contratante de PPP solo puede ser legítima si es por Licitación Pública. Y para potenciar la competencia, se introduce lo que se denomina “diálogo competitivo” que permite abrir la licitación pública en proceso, para intercambiar opiniones y propuestas entre los oferentes y la autoridad licitante. Seguramente va a requerir de una aplicación muy prudente, de cara a salvaguardar la transparencia licitatoria y la honestidad en el proceso.
b)-Compre y contrate nacional: Se establece la obligación de garantizar la participación del compre y contrate nacional, con una participación mínima local con un mínimo del 33%.
c)-Estándares de calidad: Se establece la obligatoriedad de establecer estándares de calidad, para control del cumplimiento de las obligaciones.
d)-Incorporación de paneles técnicos y arbitraje: Siguiendo la experiencia comparada y en particular la chilena, se incorpora una herramienta que permite morigerar las disputas técnicas durante la ejecución de la obra, y esta es la posibilidad de incluir “paneles técnicos”. La reglamentación establece que deberá ser integrado previo concurso de oposición y antecedentes. Por otro lado, se regula la posibilidad de incluir una cláusula compromisoria de arbitraje en los contratos PPP, que podría también aliviar las discusiones sobre temas técnicos. Más discutible puede ser la inclusión a ultranza de establecer los tribunales arbitrales para cuestiones de derecho, donde debería primar el sometimiento a la jurisdicción de los tribunales nacionales contencioso administrativo federal u ordinarios, según la cuestión a debatir (20).
e)-Nuevas estructuras administrativas y de control (21): La Ley crea una unidad administrativa de PPP, que va a estar bajo la órbita del Ministerio de Finanzas, que tiene vocación de activar los proyectos y asistir para su concreción más ágil; por un lado, y por el otro, crea una Comisión Bicameral de Seguimiento de los Contratos de PPP, para su control parlamentario.
Palabras Finales
En esta nota, pretendimos acercar las novedades sobre la Ley, sus principales ideas, como pinceladas que se trazan para abrir el tema a la reflexión.
Es interesante que se pretenda construir un sistema contractual, con asunción de riesgos que sean equitativos. Es justo que esos riesgos sean asumidos por el privado y el Estado. Y es más inteligente, que sean obligaciones de calidad las que se exijan para ejecutar estas obras.
Que no sea un mero negocio financiero, ocasional o especulativo depende de lo que falta: ¿cómo hacer un buen modelo contractual de PPP?
Quizás el desafío, lo disruptivo de todo esto es lograr que el desarrollo de infraestructura rompa con la idea de obra pública clásica, que se agota con el final de obra.
Tal vez se pueda caminar hacia un concepto más tuitivo, orientado al resultado de un buen servicio prestado con esa obra; y por ende, donde la PPP se legitime en ese control de calidad del servicio.
Y entonces, así podrá ser, que la contratación, bajo régimen PPP, imprima un nuevo comienzo, en materia de contratos para del sector público. Veremos.
REFERENCIAS:
1-El Artículo 1 de la Ley establece que los Contratos PPP “…son aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público nacional con el alcance previsto en el Artículo 8° de la Ley 24.156 y sus modificatorias (en carácter de contratante), y sujetos privados o públicos en los términos que se establece en la presente ley (en carácter de contratistas) con el objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica…”.
2-Sobre todo con las modificaciones de la Ley 23.696 y el Decreto Reglamentario 1105/89.
3-Ver el citado Artículo 1 en su tercer párrafo.
4-Estamos refiriéndonos a los contratos denominados por sus siglas en ingles BOO (construcción, operación y propiedad); BOOT (construcción, operación, propiedad y transferencia), entre otros.
5-Conforme los Artículos 7 y 8 de la Ley. Cabe destacar que el Estado puede formar parte de la sociedad, conformando en este caso una SAPEM.
6-En rigor de verdad, el Régimen de PPP del Decreto 967/05 no es el único antecedente en la materia, ya que podemos advertir contratos similares, bajo figuras innominadas, en general. En particular se regularon, en nuestro país, también por el Decreto 1299/01.
7-Conforme Artículos 2 y 31 de la Ley.
8-Conforme Artículo 1 de la Ley.
9-Conforme resulta del Artículo 13 inc. a) que exige se pondere en un informe de la Unidad de Participación Público Privada.
10-Conforme Art. 4
11-Y muy cerca, en Chile para la construcción de hospitales.
12-Artículo 9 inciso b) de la Ley.
13-Artículo 9 inciso p) cabe destacar que la Ley comentada introduce el vocablo “compensación”, lo que resulta novedoso para nuestro ordenamiento. Así se recepta también en la Ley de Concesiones de Obras Públicas de Chile. (Texto refundido de 1996) o en los sistemas anglosajones.
14-Conforme artículo 8 de la Ley.
15-Artículo 9 inciso f) dato que se suma al levantamiento, solo para PPP, de la prohibición de actualizar o potenciar deudas prevista en el Artículo 9 y 10 de la Ley 23.928.
16-Artículo 9 inciso i).
17-Punto 7 del Artículo 9 del Decreto 118/2017, reglamentario del Artículo 9 de la Ley.
18-Compartimos con Cassagne, Ezequiel, que la ecuación económica financiera, es una garantía de estabilidad del contrato, y que, por ende, actúa a favor del contratante o del contratista. Del autor citado “Las Asociaciones Público Privadas en Argentina”, RDA, N° 107, página 939. Septiembre/octubre 2016, Buenos Aires Argentina.
19-Al respecto, una visión original y que puede ser relevante de cara al nuevo régimen, puede verse en la obra de Salomoni, Jorge Luis “Teoría General de los Servicios Públicos”, págs. 371 y sgtes. 1999. Ed. Ad Hoc Buenos Aires, Argentina.
20-Receptados en el Artículo 9 inciso w) y x).
21-Artículos 29, 30 y cctes.
