*Por el Dr. Esteban Ymaz Videla.
En el marco de la documentación contractual preliminar de las próximas licitaciones de concesiones viales, resulta esencial abordar una revisión minuciosa de los aspectos jurídicos, técnicos y financieros que pueden impactar en las empresas oferentes y sus ofertas. Acompañar a un potencial participante en una licitación requiere, entre otras tareas, identificar con precisión los riesgos contractuales, las contingencias legales y las posibles asimetrías en el esquema concesional propuesto por el concedente.
Uno de los primeros puntos críticos a tener en cuenta son las garantías, todas ellas formuladas bajo la modalidad de ejecución “a primera demanda”. Se trata de un cambio significativo respecto del régimen tradicional de pólizas de caución en el país. Según lo informado por la ingeniera Emma Albrieu, la Superintendencia de Seguros de la Nación ha aprobado recientemente un nuevo seguro de caución de ese tipo, a fin de poder utilizarlo en estas licitaciones. Las garantías de cumplimiento de contrato y de obra, con renovación anual, exponen a las empresas al riesgo de ejecución preventiva si no se presenta una nueva garantía al menos treinta días antes del vencimiento de la vigente. Esa ejecución se produce por el total del monto garantizado, y el eventual reembolso se concreta únicamente al momento de constituirse la nueva caución. Esta situación genera una contingencia operativa y financiera de considerable peso.
Una novedad que contribuye a reducir demoras administrativas es la incorporación de la aprobación tácita de los proyectos ejecutivos de cierto tipo de obras. Esta disposición soluciona un histórico cuello de botella técnico-legal en los procesos de inicio de obras. En relación con las causales de incumplimiento, se mantiene la posibilidad de rescindir el contrato en caso de demoras injustificadas en la ejecución, lo cual impone exigencias adicionales sobre los concesionarios respecto de sus cronogramas de trabajo.
El tratamiento de las expropiaciones constituye otro aspecto sensible. El procedimiento, incluyendo la declaración de utilidad pública, la tramitación judicial o extrajudicial, y el pago de la indemnización, recae, en esta documentación preliminar, exclusivamente en la Dirección Nacional de Vialidad, una vez presentados los documentos pertinentes del inmueble. Las demoras en este proceso dan lugar a la prórroga de las obligaciones contractuales, pero no habilitan la solicitud de compensaciones por costos improductivos, lo que genera tensiones desde el punto de vista económico-financiero del concesionario.
Respecto de las tarifas de peaje, el esquema prevé que las tarifas vigentes al momento de la toma de posesión sean las aplicables inicialmente, ajustadas trimestralmente según fórmulas polinómicas. Recién tras la finalización de las obras iniciales se podrá aplicar la tarifa de oferta. Sin embargo, cualquier ajuste requiere la aprobación expresa por parte de la autoridad de aplicación, lo cual ha sido históricamente un punto crítico. Frente a la falta de actualización tarifaria, el concesionario puede recurrir a mecanismos como la renegociación contractual o invocar la excepción de incumplimiento contractual, con excepción de aquellas obligaciones vinculadas a la seguridad de las personas y de la infraestructura.
Un aspecto destacado es la previsión de transferencia de ingresos al concedente cuando se verifica un incremento interanual del tránsito superior al 3%. Este mecanismo refuerza la naturaleza gratuita de la concesión —sin canon ni subsidio estatal— según la tipología contemplada en la Ley de Concesiones de Obra Pública, que establece que los mayores ingresos deben reinvertirse o compartirse con el Estado. Según lo informado por la ingeniera Emma Albrieu, se suprimirán las disposiciones anteriores sobre la distribución del 60/40 en explotaciones complementarias, lo que simplifica el esquema financiero de la concesión.
En relación con el control de pesos y dimensiones, el concesionario asume la total responsabilidad por daños derivados del exceso de carga. Tiene la facultad de implementar los controles correspondientes y, en caso de detección, puede cobrar un canon resarcitorio y una tarifa adicional de peaje, además de requerir asistencia de la fuerza pública. Esta facultad, derivada de la Ley Nacional de Tránsito, busca proteger la vida útil del activo vial.
Las potestades unilaterales del concedente se mantienen dentro del régimen de los documentos preliminares. Entre ellas, se encuentra la afectación o desafectación de tramos, lo que puede alterar el equilibrio económico-financiero del contrato. Asimismo, el concedente puede disponer la ejecución de obras no previstas, sea por el concesionario o por terceros, debiendo reconocer los costos adicionales de mantenimiento generados.
Otro riesgo operativo clásico es la fuerza mayor. El contrato establece que los daños hasta determinado monto serán asumidos por el concesionario. Si el perjuicio excede ese umbral, la reparación se encarga al concesionario, garantizándole el reequilibrio económico. En los casos más graves, se admite la prórroga del plazo concesional por un período equivalente al original, conforme lo previsto en la normativa reglamentaria.
Las interferencias, tales como ductos o servicios afectados durante la obra, están acotadas a un monto máximo establecido en los pliegos. Si este se excede, corresponde una compensación económica. Esta previsión resulta crucial para evitar que el concesionario deba asumir pasivos no cuantificables al momento de ofertar.
En lo que refiere a la responsabilidad extracontractual del Estado Nacional por daños generados por obras lícitas, el contrato establece que el concesionario debe mantener indemne al concedente. Esto incluye situaciones tales como daños a construcciones linderas o perjuicios causados por cambios en accesos y trazas. Asimismo, ante demandas civiles por accidentes o animales sueltos —situación regulada por artículo Código Civil y Comercial—, el contrato estipula que el concesionario no podrá ser responsabilizado. Sin embargo, esta disposición contractual se encuentra en tensión con las normas de orden público de ese código, por lo cual su eficacia práctica será nula.
El régimen impositivo es íntegramente asumido por el concesionario, sin contemplación de un sistema de estabilidad fiscal o de congelamiento de alícuotas al momento de la adjudicación.
En caso de ruptura de la ecuación económico-financiera, se habilita la renegociación, ya sea por iniciativa del concesionario o del concedente. El proceso tiene un plazo inicial de doce meses, prorrogables de común acuerdo. Las herramientas disponibles incluyen modificación de plazos, tarifas, postergación o suspensión de inversiones, autorización de nuevas explotaciones complementarias, o una combinación de las anteriores. Las prórrogas contractuales, en la documentación preliminar, se limitan a un año, a exclusivo criterio del concedente, aunque la experiencia demuestra que estos plazos suelen extenderse en la práctica por más tiempo, lo cual debería ser contemplado para evitar dudas acerca del alcance de las responsabilidades.
En cuanto al rescate, se observa una divergencia respecto del marco legal vigente. La Ley de Concesiones establece que, en caso de extinción anticipada sin culpa del concesionario, corresponde el pago previo de una indemnización integral, incluyendo el lucro cesante. No obstante, los documentos preliminares niegan este último concepto e imponen un pago anticipado equivalente al 85% de la liquidación final, lo cual resulta jurídicamente cuestionable.
Finalmente, el régimen de resolución de controversias incorpora mecanismos de negociación amistosa, panel técnico y eventualmente arbitraje. La constitución anticipada del panel técnico desde el inicio del contrato —según se adelantó que será incluida en los pliegos definitivos— representa una mejora sustancial en la gestión de conflictos. Esta práctica permite un seguimiento continuo de la ejecución y una resolución técnica temprana de las diferencias, evitando que los reclamos se acumulen y deriven en litigios complejos al término del contrato.
En síntesis, la revisión jurídica de los contratos preliminares en concesiones viales exige una mirada integral, que considere tanto los aspectos formales del pliego como las implicancias legales, económicas, operativas y técnicas que derivan del régimen aplicable. La previsión y comprensión cabal de estos elementos es clave para reducir los riesgos asumidos por las partes y garantizar la viabilidad jurídica y financiera de los proyectos a largo plazo.